被误读的绝对化用语禁用条款 _生活知道

□江西省抚州市工商局法制科黄璞琳
9月1日前后，改广告、改文案，是不少工商业界、广告业界、法律界朋友的热点话题。一个“极限词（违禁词）汇总”的帖子（如图一、二、三、四）在微信朋友圈内和微博上被火爆转发，引发网友广泛关注，在广告业界更是引起巨大震荡。当当网在9月1日之后，将图书等商品介绍信息中的“最高”字样一律屏蔽，甚至“最高人民法院”字样也一刀切改为“××人民法院”，遭到网友阵阵嘲讽。更有个别商家借机博眼球，推出“好到违反《广告法》”的广告文案。甚至有商家在其网店推出“彪悍”的网页广告——“真第一不惧新《广告法》”“××男鞋连续4年全网销量第一”“你没看错，真的是第一” 。

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其实，旧《广告法》第七条第二款第（三）项，早就明确禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，新《广告法》第九条第（三）项不过是保留原规定而已。前述法条是采取列举再加“等用语”的方式予以表述，未明确概括这些用语为“绝对化用语” 。但是，国家工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕380号），早就将“国家级”、“最高级”、“最佳”等明确概括为“绝对化用语” 。故，网帖中将其称为“极限词”并不规范，且“极限词（违禁词）汇总”帖子所列举的禁用词并不准确。
实际上，并非所有带“最”、“一”、“极或级”字的用语都属于《广告法》禁用的绝对化用语。前述网帖虽说有效地调动了民众对新《广告法》的关注热情，但也导致民众对广告立法新增不少误解。
当当网将“最高人民法院”字样改为“××人民法院” ，应当是其技术人员疏忽所致。一方面，可能说明当当网之前的商品介绍信息中存在大量使用“最高”、“最佳”等绝对化用语的情形，以致技术人员难以逐一进行修改，就采取在后台一刀切方式予以屏蔽。另一方面，也说明旧《广告法》处罚力度太小、制裁效果太差，商家们将绝对化用语等广告禁令完全不放在眼里，而新《广告法》的处罚条款总算让商家有点“痛感”了。
“好到违反《广告法》”，看起来像是个创意巧妙的广告文案，其实不然。正如上海市工商局广告处负责人所言，商业广告中使用“好到违反《广告法》”的用语，本身就涉嫌违法。除了禁止广告中使用绝对化用语、禁止欺骗误导消费者外，新、旧《广告法》都规定广告中对商品或服务的性能、质量、允诺等有表示的应当准确、清楚、明白。对于广告表述不符合“准确、清楚、明白”要求的，新《广告法》第五十九条设定了处十万元以下罚款的行政处罚。另外，新《广告法》第三条明确规定广告应当以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设的要求；其第九条第（七）项保留了广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的禁令。而“好到违反《广告法》”的广告用语，已经调侃过度了，涉嫌违背社会良好风尚以下可以在广告中使用的用语是，依照新《广告法》第五十七条可处二十万元以上一百万元以下的罚款等，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
除了《广告法》所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”三词外，国家工商局还曾明确答复，“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。广告执法实务中，一般也将“第一”、“销量第一”认定为《广告法》禁止的绝对化用语。国家工商总局《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》中指出，阿里系平台存在的广告违法情形，就包括平台内经营者大量使用“全网价格最低”、“史上最低价”、“销量第一”、“排名第一”等绝对化语言进行的广告宣传。所以说，“真第一不惧新《广告法》”“××男鞋连续4年全网销量第一”“你没看借，真的是第一”等广告，已经违反《广告法》的绝对化用语禁令。因其广告文案中，未具体限定“全网”范围、“男鞋”范围，若其广告主、广告设计者不能证明所宣传的男鞋，在2011年8月至2015年8月间，在中华人民共和国境内网络销售市场上包括男士、男童的皮鞋、休闲鞋、运动鞋等在内的全部男鞋销量中排第一，那么，该广告还涉嫌构成虚假广告。
新《广告法》处罚更严，商家们、广告公司们也能感受到痛点，所以纷纷修改、撤换广告文案。笔者认为，今年9月1日前发布的商业广告，按照“从旧兼从轻”的实体法律适用规则，一般是适用旧《广告法》进行规制。但今年9月1日前发布的商业广告以下可以在广告中使用的用语是，在9月1日后仍然继续发布的，应认定为广告发布行为处于持续或继续状态，自9月1日起就应当适用新《广告法》进行规制。如，今年9月1日前利用广播、电视、互联网等媒体，以及利用店堂展示牌、户外广告牌发布的商业广告中，若利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，或者在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中利用广告代言人作推荐、证明的，此日之前不违法，此日之后就必须主动停止发布，主动拆除相关广告牌或消除相关广告内容，否则就违反新《广告法》，应受处罚。不过，今年9月1日前已发行上市的报刊，其所刊发的广告仍应适用旧《广告法》规制，不能因该期报刊仍在市场上流通就适用新《广告法》。理由是，报刊一经发行完毕，广告主或广告发布者就失去对该期报刊实物的控制权，利用该期报刊的广告发布行为就实施完毕，不能再视为该期报刊广告处于持续或继续发布状态。
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被误读的绝对化用语禁用条款

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