网上自然检索的关键词并非商标 _生活知道

二审法院审理认为，一审法院认定天骄特卫公司将“天骄特卫”作为网页关键词设置链接的行为侵害了天骄特保公司的商标权。但涉案搜索结果是由百度公司通过一定的算法，直接抓取网页信息所形成的，无须天骄特卫公司自己设定关键词，属于自然搜索结果。现有证据亦无法证明天骄特卫公司存在在网站中设置关键词的行为，故一审法院的该项认定不当，予以纠正，但一审法院的判决结果正确，最终驳回上诉维持原判。
评析意见
本案处理重点主要在于认定了自然搜索结果中，显示的关键词不属于商标意义的使用，不构成商标侵权。
一、自然搜索与竞价排名。
自然搜索就是在搜索引擎里，找到与搜索引擎请求最相关的匹配页面的方法。自然搜索结果仅仅跟搜索请求的相关程度有关，也就是说，在自然搜索中搜索到的结果是经过搜索引擎的算法排序所得。这种排序方式与自行设置关键词经过排序展示搜索结果的方式不同。
自然搜索对于网络推广来说，其效果有限，采用竞价排名可以弥补这种劣势。竞价排名通过搜索引擎的搜索技术，将竞价者的网页链接与某关键词相连，并将该链接在搜索结果列表中的排序提前。虽然不同的搜索引擎服务商，对于各自的竞价排名业务有不同的称谓，但从其服务的内容来看，基本为搜索引擎服务商与竞价者签订合作协议，由竞价者自行决定关键词，向搜索服务商竞价，搜索商向竞价者收取服务费。从搜索结果的列表来看，每个网页链接都由三部分组成，即网页标题、网页信息和网页链接地址。在竞价排名中，竞价者的网页标题与网页信息是由竞价者在搜索服务商提供的操作后台上，自行编辑而成的。竞价排名每次设置的金额不同，会导致不同时间的点击次数和付费金额不一致。竞价排名本质上是一种按效果付费的网络推广方式，基本特点是按点击付费，推广信息出现在搜索结果中(一般是靠前的位置) ，如果没有被用户点击，则不收取推广费。
实践中，一般以下列方法区分自然搜索和竞价排名：第一，搜索结果显示排序靠后的一般为自然搜索结果;第二，搜索结果中不显示“推荐”“广告”的，一般为自然搜索结果。本案中，虽然在搜索框中输入原告的商标，可以在搜索结果中找到被告的网站，但其排序已经在搜索结果的第七页，且结果中未显示“推荐”“广告”等词语，因此证明被告并未通过购买关键词对自己网页进行宣传。

文章插图
二、关键词是否为商标性使用。
关于关键词的使用是否为商标法意义上的商标使用行为。该问题目前在理论界与实务界均存在一定争议。认为不构成商标意义上的使用的原因主要基于以下考量：第一，作为搜索引擎的关键词的使用仅仅是一种“工具性”使用。竞价排名搜索推广本质上属于一种技术性的信息检索服务，而非广告发布，使用他人商标文字做关键词的行为本身并不违法;其次，在链接网页上，没有混淆性的侵权宣传内容的情况下，仅仅将商标相关词句用于推广链接的关键词，并不会导致相关公众对商品或服务来源的误认。
笔者认为，商标权从根本上讲是一项标识性的权利。判断是否是商标法意义上的商标使用行为，根本上是看涉案商标的使用是否起到指示商品或服务来源的作用。作为搜索引擎的关键词搜索引擎的影响模式有哪些，主要具有交流工具的属性。但当其与企业网络推广业务相联系时，就可能产生其他功用，故应当具体分析。在注册商标有一定市场知名度的情况下，同业竞争者将该商标作为搜索关键词，并链接到自身推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定重复长期使用，实际起到了指示商品或服务来源的作用，使相关公众对该商标和商品或者服务产生联系，从而造成混淆的可能性。
本案中涉及到的是自然搜索的相关情况。即便在百度网中搜索该侵权标志时，能够在搜索结果中找到被告的公司网页链接，但也不能就此说明被告以该侵权标识设置了关键词，即被告没有将该侵权标识在搜索引擎中进行突出使用，不构成商标意义上的使用。对商标意义上的使用行为的理解，不应当仅局限于对使用了某个商标物理上的行为展示，更应当体现为将商标作为区分商品或者服务来源意义上的使用行为。可见，如果只是作为关键词使用，并未在搜索结果的页面中突出使用某商标，在具体的网页中亦未使用该商标的行为，就难以认定为商标意义上的使用行为。即便被告网页中使用了某个商标，且为突出使用，但是其并未将其设置为关键词在搜索引擎中使用，而搜索引擎根据计算机算法等抓取到了其网页上的该词语，亦不应认定为商标意义上的使用。
本案中，被告在主观上不具有过错，其无法预见到他人以哪个词作为关键词进行搜索，从而搜索到其公司网站，其亦不能决定其公司网站在搜索结果的哪一位置出现。因此，被告在无从控制的情况下被自然搜索到，主观上不存在过错，该展示侵权标识的行为，不是商标意义上的使用行为。
三、搜索引擎提供竞价排名是否侵犯商标权。
通常来讲，关键词本身不具有任何法律和商业属性。竞价排名这种推广服务，本质上是一种搜索引擎的技术服务、信息检索的服务，具有技术中立性。在推广服务的平台上，推广主体利用推广平台注册的账户自行选定、设置、上传关键词来进行其网站的推广。用户可以自行设定关键词和推广内容，客户可以随时提交、修改推广的内容，因此搜索引擎服务商不可能对推广客户提交的关键词，是否侵犯他人商标权进行事先的人工审查。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益搜索引擎的影响模式有哪些，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。一般来说，搜索引擎服务商不自行设置关键词。其对推广业务中，涉及到的信息并不进行事先筛查，亦不可能进行事先筛查，其在不明知的情况下，一般不构成侵权。(编辑：何睿)
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