挂靠人能不能直接请求发包人支付工程款？ _生活知道

为何要谈这个问题呢？
咱们假想一下这样的情形，甲公司挂靠乙公司承包一个项目，发包人为丙公司。丙公司实力雄厚，乙公司现在负债累累。丙公司尚欠该项目大部份工程款。因为乙公司负债累累，即便丙公司向乙公司支付了工程款，也存在乙公司挪作他用或被法院执行的可能。那么甲公司能否直接起诉丙公司请求丙公司直接向甲公司支付工程款或者将乙公司和丙公司作为共同被告，并请求丙公司在欠付工程款的规模内承当支付责任？
这就触及挂靠人是否《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条（后面简称《解释一》）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（后面简称《解释二》）第二十四条规定的实际施工人？
咱们先来开看看法律是怎么规定的？
《解释一》第一条第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，施工合同无效。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建设工程施工合同的行动无效。”显然，挂靠人应属于实际施工人的范畴。
《解释二》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应该依法受理。实际施工人以发包人为被告主意权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实际施工人承当责任。
《解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主意权力的，人民法院应该追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，裁决发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人承当责任。
仅从字面理解，施工合同司法解释一第二十六条和施工合同司法解释二第二十四条规定中的实际施工人，均不包含挂靠人。
各地法院对此有不同认识。比如：
《安徽省高档人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指点意见》中规定， “实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；
《北京市高档人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑问问题的解答》中规定，“不拥有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主意工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉请求发包人支付工程款，法院原则上应该追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款规模内承当给付责任。因实行施工合同发生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应该承当连带责任。”
《广东省高档人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑问问题的解答》中规定，“因发包人欠付工程款，挂靠人主意被挂靠人和发包人承当欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确商定被挂靠人承当支付工程款义务的除了外。挂靠人主意被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”
《四川省高档人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑问问题的解答》中规定， “发包人通晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人树立建设工程施工合同关系，实际施工人请求发包人直接承当工程价款支付责任的，应予支持。”
《山东省高档人民法院2011年民事审讯工作会议记要》中规定，“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。”
扼要梳理可发现，有处所法院（安徽高院、广东高院、山东高院）认为挂靠情景下的实际施工人可得直接提起针对发包人的诉讼；也有处所法院（北京高院、徐州中院）认为挂靠情景下的实际施工人可行使代位权，在被挂靠人怠于主意工程款债权的情景下，挂靠人可以自己名义起诉请求发包人支付工程款；还有处所法院（四川高院）认为，在发包人通晓挂靠的情景下，实际施工人可得直接提起针对发包人的诉讼。
也有认为挂靠人不属于《解释一》第二十六条和《解释二》第二十四规定的实际施工人、不能请求发包人在欠付工程款的规模内承当责任的案例存在。
A公司与B公司签订《时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，将时代广场购物中心的内装修和外装修发包给B公司，工程总价暂定1亿元。同日，B公司与C公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，将时代广场购物中心装修工程分包给C公司，该合同商定合同价款为1亿元；工程结算金额及上缴比例为B公司与建设单位终究结算的金额扣除了4%管理费。后工程完工通过竣工验收。因为A公司拖欠部份工程款未向B公司支付，B公司以A公司未支付工程款为由不向C公司支付剩余工程款。C公司将A公司和B公司作为被告知至法院，请求B公司当即支付C公司工程款；A公司在欠付B公司工程款的规模内承当连带责任。
这个案件的两个焦点问题：
之一是：B公司能否以A公司未支付工程款为由谢绝向C公司支付工程款？
之二是：A公司是不是应在欠付工程款的的规模内承当连带责任？
一审法院认为B公司与C公司是转包法律关系，转包合同无效，但工程质量合格，应参照合同计算工程款， B公司欠付的工程款应当向C公司支付。因A公司欠B公司工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主意权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实际施工人承当责任”的规定，C公司作为实际施工人， A公司应在欠付中建公司工程款规模内，对C公司承当付款责任。
A公司不服一审讯决，认为B公司和C公司为挂靠关系，C公司不是实际施工人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定让A公司承当连带责任。
二审法院终究认定B公司和C公司为挂靠关系，并认为只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人材可主意发包人在欠付工程价款规模内对其承当责任。本案中，C公司和B公司之间是借用资质的挂靠关系，而非转包或违法分包关系，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的适用情景，于是撤销了一审法院请求A公司应在欠付中建公司工程款规模内，对C公司承当付款责任的裁决。
咱们可以看到，关于挂靠人能否根据《解释一》第二十六条和《解释二》第二十四条的规定请求发包人在欠付工程款的规模内承当付款责任，各地法院并无统一的认识。这样的不肯定性致使咱们在预防风险就变得特别繁杂。
那么怎么尽可能防止风险的产生呢？
我总结了下列措施，虽不能防范全体风险的产生，然而还是能起到很大作用的。
第一，应当是规范经营行动，防止转包、违法分包、挂靠等违法施工行动的发生。
第二，弄清楚你的真实意思是转包还是挂靠，依据真实想法签订符合真实意思的合同。
在前面的分析中，大家也已经看到了，转包人是可以请求发包人在欠付工程款的规模内承当付款责任的，挂靠人有无这样的权力，认识上其实不统一。原本你的意思是转包施工结果签订了挂靠协定，原本转包与挂靠的区分，在司法实践中也是疑问问题，二者界线隐约不好区分，你又把你意思是转包的法律关系签订成立挂靠协定，那么将来在认定是转包还是挂靠时，就会处于被动地位了，这就为之后索要工程款增添了难度。
转包和挂靠有什么不同，具体怎么区分？这个问题不是三言两语能说的清楚的，我将会在后续的课程中和大家细心聊聊。
第四，如果已经采取挂靠的方式违法承包了项目，就要细心分析当地的案例，了解当地的司法导向，做出必要的应对。
例如，当地法院认为挂靠人没有权力请求发包人在欠付工程款的规模内承当责任，就要勤于关注被挂靠人的经营状态，及时了解发包人支付工程款的进度情况。如果可能和有必要的话，可以向发包人表露自己的挂靠人身份，并获得发包人的认可，并在双方实行合同义务中直接进行，这样有可能会在挂靠人和发包人之间构成事实上的合同关系，挂靠人可以据此直接请求发包人支付工程款。
因为各地法院的认识不一，个案情况又有很大差别，具体问题还得具体分析，这里就不逐一罗列了。总的来讲，一是要认识到挂靠的违法性，二是要了解当地法院对挂靠的处理方式，三是要关注被挂靠人和发包人。
第五，做好合同管理工作，并及时的留存好相应的证据，证明违法施工行动属于转包、违法分包、还是挂靠行动。
那么怎么进行合同管理呢？由于合同管理是一个系统工作，之后我会专门和大家聊的，这里就再也不开展了。
【挂靠人能不能直接请求发包人支付工程款？】第六，注意处理好挂靠人和被挂靠人之间的关系。
有这样的情景时常产生：挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协定，商定发包人付款后被挂靠人扣除了管理费之后支付给挂靠人工程款（一般称这样的条款为“背靠背”条款），遇到发包人欠付工程款时，被挂靠人因仅收取小额的管理费，索要工程款不踊跃，挂靠人由于种种缘由也不愿表露挂靠施工关系或者无证据证明发包人和挂靠人拥有事实上的直接合同关系，此时因为有背靠背条款，挂靠人起诉被挂靠人不一定胜诉；挂靠人起诉发包人吧又不拥有原告的身份，即便起诉了也极有可能被驳回。
今天就先谈谈这些。
总结一下，挂靠施工风险高，合法经营是首选，挂靠、转包各不同，权力方面有区别，别把转包变挂靠，挂靠已成多留心，表明身份护权力，留存证据是关键。???
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挂靠人能不能直接请求发包人支付工程款？

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