法治理论 | 反垄断法重构的理论基础:数字经济基本法律关系的构成

数字经济平台成为新的法律主体 。传统工业经济以“生产大爆炸”为根本,数字经济以“交易大爆炸”为核心 。聚合了各类交易主体和交易行动的数字经济平台成为新型法律主体 , 其融会企业和市场功能、兼具行业协会、公益组织乃至政府等一定的公共属性,对国民经济起到支撑性不乱性作用的系统重要性新型基础设施 。
【法治理论 | 反垄断法重构的理论基础:数字经济基本法律关系的构成】数据成为市场竞争的核心要素和法律客体 。数据在社会生产过程当中所承当的日趋重要作用 , 极可能会对现有的社会经济体制发生推翻性变革,权力边界或所有权可能不是最重要,对数据的采集储存、交易流动、同享和价值实现、利益分配等一系列行动会发生新法律客体、法律主体的法律关系调整和重构的问题 。
平台还会应用算法等技术气力继续强化其数据节制力或者流量入口,提高进入壁垒及排除了市场竞争 。以数据为内核驱动的商业模式,自动的定价算法对交易者进行追踪、预测与影响,乃至协助交易者进行策略,拥有快速搜集竞争者数据 , 并于瞬息之间决策与执行反映 。算法已经发展到可以自动处理包含繁杂运算和数据处理的重复任务 。
平台、数据、算法三维结构对反垄断法的挑战
,也包含横向的有竞争关系的情景;必要设施原则既可以打破必需以市场界定、市场安排地位的认定为前提的方式办法,依照相对于优势地位理论逻辑和规制路径重构再造 。还可以继续完美数据谢绝接入的认定要件 , 立异重构市场界定和市场安排地位的认定办法,提高通过必要设施原则规制数据谢绝接入行动的标准性和可操作性 。
4.笔者2015年开始关注互联网平台的数据垄断问题,提出数据流量入口垄断问题 , 互联网平台通过技术设置实现流量劫持 , 阻挠消费者走访竞争对手平台,引导消费者转向本身平台 。通过技术端口的流量,阻碍了对不同平台的不同产品的数据开放和同享,影响数据作为生产要素的评价贡献,凸显了数字经济时代的流量竞争的法律风险 。既是一种基于流量数据的新型卡特尔 , 也能够突破相关市场界定、市场份额等基于工业经济原理的静态结构分析框架,聚焦动态行动以及排除了和限制竞争的实际危害后果来认定形成滥用市场安排地位或相对于优势地位 。
我国《电子商务法》第22条已绕开了相关市场界定 , 将技术优势、用户数量(实际上是数据)和依赖关系等作为市场安排地位认定的新标准体系,更早实现了“数字经济反垄断法”,因而 , 建议将《电子商务法》第22条内容正式纳入《反垄断法》修订草案中 。
5.监管范式方面,对数字经济的挑战强化了事先管制,与此相配套的事后管制也应当相应调整,不能照搬基于工业经济的滥用市场安排地位等的严厉处分措施,而应设置与其行动性质相适应的相对于较轻的处分措施 。
传统金融监管和包含竞争领域的市场监管着重事后严厉处分监管范式的主要缘由,也是苦于监管技术和事先事中监管能力手腕的缺少 。应鉴戒金融监管,在现行反垄断的法律监管维度外增之以科技维度,形塑双维监管体系 。
在应用区块链等新技术进行平台反垄断规制过程当中,不宜对技术生搬硬套 , 应在轨制上加以通盘问虑 , 需打破传统的监管路径依赖 , 采用“以链治链” , “法链”(RegChain),借助区块链技术来进行监管 。监管机构通过实时透明的同享账簿能够在结果恶化以前辨认并予以回应,乃至可以将合规机制直接内嵌于区块链系统中,通过代码实现监管请求的执行 。因而,借助区块链技术树立一套既能解决潜伏市场失灵和监管失灵问题,又能够充沛斟酌新兴技术独特性的反垄断监管新范式 。
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